Von Rechtsanwalt Christian Behn
1. Schadensberechnung im Wege der Lizenzanalogie
Wird der Schaden im Wege der Lizenzanalogie berechnet, gilt als angemessen, was „bei vertraglicher Einräumung ein vernünftiger Lizenzgeber gefordert und ein vernünftiger Lizenznehmer gewährt hätte, wenn beide die im Zeitpunkt der Entscheidung gegebene Sachlage gekannt hätten“. (BGH, Urteil vom 22.03.1990 – I ZR 59/88 – Lizenzanalogie)
In vielen Bereichen existieren Tarifwerke der Verwertungsgesellschaften und Verbände, wie die der Gema, GVL, VG Wort, VG Bild-Kunst oder auch die MFM – Honorarempfehlungen. Diese können bei der Bestimmung der angemessenen Lizenzgebühr als Richtlinien herangezogen werden (BGH GRUR 1966, 570, 572 ff. – Eisrevue III), sind aber nicht bindend (LG München I GRUR 2005, 574, 576 – O Fortuna).
Dies kann sich für den Fotografen sowohl positiv, als auch negativ auswirken. So hat das LG Kassel (LG Kassel, Urteil v. 04.11.10, Az.: 1 O 772/10) dem Urheber weniger Schadensersatz zugesprochen, als die Berechnung nach den MFM-Empfehlungen ergeben hätte, weil er zuvor die Bilder für weniger, quasi unter Wert, lizenziert hatte. Umgekehrt bedeutet dies aber auch, dass ein höherer Schadensersatz möglich ist, wenn entweder die Fertigungskosten deutlich über den Annahmen der MFM-Empfehlungen liegen oder aber die Nutzungsart einen besonderen „Aufschlag“ rechtfertigt.
Die Berechnung im Wege der Lizenzanalogie ist eine Analogie, d.h. es wird eine fiktive Lizenz berechnet. Unerheblich ist daher, ob der Verletzte in der Lage gewesen wäre, eine entsprechende Lizenz zu erteilen. So kann der Verletzer nicht einwenden, der Verletzte habe bereits ausschließliche Rechte an Dritte vergeben (BGHZ 44, 372, 378 ff. – Messmer-Tee II). Unerheblich ist insbesondere auch, ob der Verletzer subjektiv bereit gewesen wäre, einen Lizenzvertrag abzuschließen. Der Verletzer muss sich daran festhalten lassen, dass er in fremde Rechte eingegriffen hat (BGH GRUR 1962, 509, 513). Das Standardargument „Das hätte ich als Lizenz aber nie bezahlt“ ist folglich unbeachtlich.
Die entgangene Lizenzgebühr ist für die Zeit zwischen Rechtsverletzung und Vergütungszahlung zu verzinsen (BGHZ 82, 289, 309 f. – Kunststoffhohlprofil II).
2. Verletzerzuschläge
Das UrhG soll den Urheber schützen und ihm eine angemessene Vergütung sichern, es dient – abgesehen von §§ 106 ff UrhG – nicht der Bestrafung bzw. soll keinen „Strafschadensersatz“ begründen. Daher lehnt es die Rechtsprechung grundsätzlich ab, dem Verletzten einen pauschalen Zuschlag auf die angemessene Lizenzanalogie zu geben (BGHZ 59, 286, 291 f. – Doppelte Tarifgebühr; BGHZ 97, 37, 49 ff. – Filmmusik). Die Schadensermittlung im Wege der Lizenzanalogie soll den Verletzer nicht besser, aber auch nicht schlechter stellen als den rechtmäßigen Nutzer, der eine Lizenz eingeholt hat (BGH GRUR 1962, 509, 513 – Dia-Rähmchen II).
Da aber grundsätzlich gerne alle Möglichkeiten offen gelassen werden, können die Gerichte bei der Bemessung des Schadensersatzes nach der Lizenzanalogie bzw. bei der Festsetzung des Pauschalbetrages durchaus weitere „Faktoren“ berücksichtigen, die zu einer die fiktive Lizenzgebühr übersteigenden Schadensersatzzahlung führen können, wie z.B. den Diskreditierungs- und Marktverwirrungsschaden oder besondere Kosten der Rechtsverfolgung.
3. Fünffacher Strafzuschlag
Einen grundsätzlichen fünffachen Strafzuschlag gibt es nicht – wie auch Herr Socher richtig darstellt. Bei den angesprochenen Entscheidungen wurde dem Urheber ein Zuschlag aufgrund der zwischen ihm und dem Verletzer vereinbarten AGB des Fotografen zugesprochen. Sollte zwischen dem Fotografen und dem Verletzer vor der Verletzungshandlung eine besondere Vereinbarung bestehen, wird diese natürlich berücksichtigt, ein allgemeiner Grundsatz zur Schadensberechnung lässt sich daraus nicht entnehmen.
4. 100% Zuschlag für fehlende Urhebernennung
Es gibt eine verbreitete Rechtsprechung, die im Anschluss an die Tarife in der Berufsfotografie bei einem unterlassenen Urhebervermerk einen 100%-Zuschlag zum üblichen Honorar als Teil der fiktiven Lizenz zuspricht (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 2007, 486 f. – Informationsbroschüre).
Diesen Zuschlag gibt es jedoch nicht automatisch, die Rechtsprechung der einzelnen Amts- und Landgerichte ist hier nicht einheitlich. Teilweise wird differenziert, ob eine derartige Urheberkennzeichnung in den entsprechenden Verletzungsformen bei vorheriger Lizenzierung üblich gewesen wäre oder ob dem Urheber ein Schaden etwa durch die unterbliebene Werbung und dadurch fehlende mögliche Folgeaufträge überhaupt entstehen konnte. Es kann demnach entscheidend sein, bei welchem Gericht die Ansprüche geltend gemacht werden (vgl. „fliegender“ Gerichtsstand)
Fazit: Mit der Berechnung nach den MFM-Empfehlungen und den dortigen Zuschlägen bzw. Erhöhungen ist man in 98% der Fälle auf der sicheren Seite. Sollte es sich bei dem Urheber um einen „professionellen“ Fotografen handeln, ist bei fehlender Urhebernennung grundsätzlich ein Zuschlag i.H.v. 100% möglich. Alle anderen Zuschläge und Abzüge sind zwar möglich, aber Sonderfälle.
Dieser Artikel zeigt eine Übersicht der möglichen Fragestellungen und Lösungsansätze. Er kann und soll eine Rechtsberatung im Einzelfall nicht ersetzen und ist vollkommen unverbindlich.
Die Regelung bezüglich der Strafzuschläge verstehe ich überhaupt nicht. In meinen AGB sind solche Strafzuschläge grundsätzliche vorgesehen. Das sind übrigens die von Freelens vor einiger Zeit noch frei zur Verfügung gestellten AGB.
Nach dem, was ich nun oben lese, wäre ja jemand blöd meine Bilder regulär zu lizensieren, denn rein statistisch betrachtet geht er ja keinerlei Risiko ein, wenn er die Bilder einfach nutzt (mit Namensnennung von mir aus).
Im ungünstigsten Fall muss er nachträglich die üblichen Lizenzgebühren zahlen.
Da nicht davon auszugehen ist, dass er in 100% der Fälle erwischt wird, ist die Verwendung unlizensierter Bilder eigentlich immer günstiger.
Für mich stellt es sich als sinnvolle Variante dar, einem Verletzer zunächst eine Rechnung mit meinen AGB zu senden. Ich mache mich ja hoffentlich nicht strafbar, wenn ich den Strafzuschlag gemäß AGB auf der Rechnung verlange? Der „Lizenznehmer“ kann nun abwägen, ob er meine Rechnung zahlt oder ob evtl. Gerichts- und Anwaltskosten statt meiner Strafzuschläge für ihn günstiger kommen.
Habe ich etwas übersehen?
@ Tom: Die Frage ist wahrscheinlich, WANN bzw. OB deine AGB gültig werden. Für jemanden, der Deine Bilder unerlaubt lizenziert, werden sie nach meiner Meinung wahrscheinlich nicht gültig.
Und risikolos ist das unerlaubte Verwenden der Bilder natürlich nicht, denn es gibt ja auch noch den Weg der Strafanzeige. Würde mich interessen, wenn Herr Behn in einem weiteren Artikel auch noch auf dieses Thema eingeht.
@Tom: genau das ist das Problem. Jemand der Schwarz Straßenbahnfährt oder im Laden klaut, dem drohen 50 oder 60 Euro Strafe. Die können verlangt werden, weil überall darufhingewiesen wird. Ich weiß nicht, ob man die forndern könnte, wenn diese Infos nicht aushängen würden.
Bei Fotos ist das so: Kunde A kauft bei Dir Bilder, erhält ine Rechnung mit den AGBs (ich habe übrigens auch die von Freelens). Die AGBs nimmt er damit zur Kenntnis, den er hat sie erhalten.
Dieb A nimmt sich einfach Deine Bilder und verwendet diese. Er hat nie ein Schriftstück von Dir erhalten, wo die AGB daraufstehen. Somit hat er keine Kenntnisse über diese Forderungen. Deshalb sagt der Gesetztgeber, um ihn vor übertriebenen Forderungen zu schützen, darf er keine Strafzuschläge bezahlen. Erst im Wiederholungsfall, denn jetzt kennt er deine ABG.
Leider können wir nicht wie Straßenbahnen oder Geschäfte überall ein Hinweis haben „Bilderdiebe zahlen 60 Euro“.
@ Herr Behn:
Vielen Dank für die ergänzenden Worte von fachlicher Seite. Wie bei dem anderen Beitrag habe ich auch hier noch Fragen, die wir vielleicht hier diskutieren können.
Sie sagen, ich darf Zinsen berechnen. Nehmen wir ein Beispiel. Jemand verkauft was über ein Onlineauktionshaus, verwendet meine Aufnahme für die zehntägige Auktion. Die Auktion ist zu Ende, da verstehe ich noch, wenn man Wochen später davon mitbekommt und neben den Gebühren Zinsen verlangt. Aber jemand verwendet eine Aufnahme auf seiner Webseite. Und das schon seit zwei Jahren. Dann würde ich doch eine Gebühr für das erste Jahr und einen Zuschlag für das zweite jahr berechnen. Darf ich dann auch noch Zinsen erheben vom ersten Tag an? Diese Möglichkeit ist für mich neu ….
@Tom: Das Beispiel mit der Straßenbahn ist gut. Dort werden durch diverse Aushänge die AGB bzw. das „erhöhte Beförderungsendgeld“ Vertragsbestandteil des zwischen dem Passagier und den Verkehrsbetrieben konkludent (durch einsteigen) geschlossenen Beförderungsvertrages. Eine derartige Einbeziehung der AGB gegenüber allen potentiell unberechtigten Nutzern ist bei veröffentlichten Bildern kaum möglich, zumindest nicht nachweisbar. Denn selbst wenn auf Ihrer Internetseite ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass unberechtigte Bildnutzer einen Strafzuschlag zahlen müssen, ist schwer zu beweisen, dass der Verwender der Bilder diese auch von Ihrer Seite kopiert hat. Wenn die Bilder z.B. von der Google-Bildersuche angezeigt werden, sind die Hinweise auf Ihrer Homepage nicht sichtbar und somit auch nicht wirksam in einen Vertrag mit einbezogen.
Abgesehen davon ist es aber auch nicht so, dass der ehrliche Lizenznehmer der Dumme ist. Meist kommen zu den nachzuzahlenden Lizenzgebühren Rechtsanwaltskosten hinzu. Zudem hat der Verletzer hinsichtlich des Unterlassungsanspruches zwei Möglichkeiten: Entweder er lässt es auf ein gerichtliches Verfahren ankommen, was mit erheblichen Kosten verbunden und bei unrechtmäßiger Verwendung der Bilder meist ohne Aussicht auf Erfolg ist, oder er gibt eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab. Die Unterlassungserklärungen werden meist leichtfertig abgegeben, sind jedoch nicht zu unterschätzen, läuft man doch die nächsten 30 Jahre Gefahr, die Vertragsstrafe zu verwirken (was auch durch Angestellte möglich ist).
Die Situation des Erwischten ist demnach keineswegs vorteilhaft, selbst wenn er keine Strafzuschläge zahlen muss.
@ Herr Socher: Hinsichtlich der Zinsen hat der BGH wie folgt ausgeführt: „Bei der Bestimmung des Verletzervorteils müsse davon ausgegangen werden, daß ein vertraglicher Lizenznehmer sich nicht nur zur pünktlichen Zahlung der Lizenzgebühren verpflichtet, sondern diese auch tatsächlich pünktlich entrichtet hätte. Belasse man der Beklagten den Zinsvorteil, so stelle man sie entgegen § 242 BGB besser als einen vertragstreuen Lizenznehmer“ sowie „Der Verletzer muß sich so behandeln lassen, als habe er eine vertragliche Lizenz zu angemessenen Bedingungen am Klageschutzrecht erworben. Träfe daher den vertraglichen Lizenznehmer bei verzögerlicher Lizenzzahlung eine gesetzlich oder vertraglich begründete Verzinsungspflicht, so muß diese Zinspflicht auch für den Verletzer gelten“.
Es ist demnach zu fragen, wann der Nutzer mit der Lizenzzahlung in Verzug geraten wäre, hätte er vor der Nutzung mit Ihnen einen Lizenzvertrag geschlossen.
mit freundlichen Grüßen
RA Christian Behn
Hallo Herr Behn,
Danke für Ihre Antwort.
Zum Thema Verzugszinsen gibt es ja seit neuestem eine europäische Rechtsprechnung, die ich gerade nicht zur Hand habe. Wenn ich mich nicht irre, besagt diese, dass man, egal ob Privatperson, Firma oder Behörde, nach 30 Tagen im Zahlungsverzug ist. Hierfür darf man mindestens 40 Euro ansetzen als Bearbeitungsgebühr und Zinsen, glaube ich.
Also bedeutet das wie folgt:
Jemand, der unerlaubt meine Bilder verwendet, sagen wir 2 Jahre. Hätte er es regulär Lizenziert, wäre er nach einem Monat im Zahlungsverzug. Ich darf dann also für die letzten 23 Monate Zinsen verlagen plus die oben genannte gebühr, oder?
Liebe Grüße,
Karsten Socher
Hallo,
ich bin ein Profifotograf aus Polen. Der …..-Verlag nutzt unberechtigt eins meiner Werke in vier Buechern, die susaetzlich in zwei …..-Internet-Domains genutzt werden. Die Verletzung dauert teilweise seit 12 Jahren (!). Ich kenne gut das poln. UrhG aber nicht das deutsche.
Kann mir hier einer sagen, welche Schritte ich gegen den ….. vornehmen sollte. Ich habe an ihn schon geschrieben, aber er will billig aus der Sache rauskommen.
Fuer eine Antwort bin ich im Voraus sehr dankbar
Adam S?chocki
(Originalnamen des Verlags von Admin entfernt)
Hallo Adam,
solche Fragen dürfen wir hier nicht beantworten. Aber dafür gibt es ja Anwälte.
Gruß Michael